Minute papillon !!!

Suite à un commentaire effarant concernant notre article "Serions nous des jambons ou des lapins de 6 semaines?" Voici un nouvel article en réponse sur le thème du conflit d'intérêt.

Source : Site "retraités dans la république"

http://www.laffranchi.fr/Nos-elus-seraient-ils-coupables-de-prise-illegale-d-interet_a474.html

Délit de prise illégale d’intérêt (source: centre de gestion de la fonction publique)

Est constitutif d'un délit puni par l'article 432-12 du Code Pénal, le fait pour une personne investie d'une fonction publique (élu ou agent) de prendre indûment un intérêt personnel dans les affaires publiques.

Le fait pour un élu, ou un agent territorial, de commettre un délit de prise illégale d'intérêts peut conduire le juge à prononcer des peines d'emprisonnement, d'amende et, le cas échéant, de priver le coupable d'exercer une fonction publique.

I.PERSONNES CONCERNÉES

L'article 432-12 du Code pénal concerne toute personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ainsi que toute personne investie d'un mandat électif public. En effet, ledit article dispose, dans son alinéa premier, que :

« Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de
75000 euros d'amende ».

Ces termes ont fait l'objet d'une très large interprétation de la jurisprudence qui considère que la loi s'applique aux maires, adjoints et aux conseillers municipaux lorsqu'ils ont, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement de l'opération.

Pour les adjoints et conseillers municipaux, les dispositions s'appliquent essentiellement lorsqu'ils agissent par délégation ou en remplacement en vertu des articles L.2122-17 et L.2122-18 du Code général des collectivités territoriales ou si les fonctions qu'ils exercent sont de nature à leur donner un rôle d'administration et de surveillance.

Pour ce qui est des agents des collectivités et de leurs établissements publics, généralement seuls ceux qui occupent des fonctions comportant un pouvoir d'administration ou de surveillance seront concernés par le délit.

Les critères constitutifs de la prise illégale d’intérêt étant définis largement permettent un grand pouvoir d’appréciation de la part des juges.

En outre, cela permet au délit de prise illégal d’intérêt de garder son caractère préventif.

En effet, les dispositions de l’article 432-12 du Code pénal visent à prévenir les situations de conflits d’intérêts dans lesquelles une personne exerçant une fonction publique peut se retrouver(son propre intérêt entrant en conflit avec l’intérêt dont elle a la charge), mais aussi à éviter la suspicion dont elle pourrait être l’objet (JOAN (Q), 30 novembre 2004, question n°40264, page
9489 et JO Sénat (Q), 8 janvier 2004, question n°56 56, page 79).

II. LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DU DÉLIT

A. LA SURVEILLANCE OU L'ADMINISTRATION DE L'AFFAIRE

1) L'exécutif

Un élu investi d'une fonction exécutive ne doit jamais avoir de rapports personnels d'affaires avec la collectivité qu'il administre, qu'il agisse dans le cadre de ses attributions de préparation ou d'exécution des décisions de l’assemblée délibérante ou dans le cadre de ses attributions propres.

Ainsi, le maire ou président ne doit pas être fournisseur de la collectivité dont il est l'élu, ni faire des travaux pour son compte, ni lui louer, acheter, ou vendre aucun bien, ni lui fournir aucune prestation. Il ne peut qu'être usager de sa collectivité.

Le maire qui fait apposer un avis favorable à sa demande de permis de construire par un adjoint est cependant considéré comme ayant la surveillance de l’affaire. Ainsi, en matière de permis de construire, lorsque le maire est compétent pour leur délivrance et demande pour lui-même un permis, il appartient au conseil municipal de désigner un conseiller municipal pour délivrer ledit permis (article L. 422-7 du Code de l’urbanisme).


2) Les adjoints et conseillers (ou vice-présidents et délégués)

Sont considérés comme ayant la surveillance des affaires, les adjoints et conseillers (ou vice-présidents et délégués) qui ont des attributions personnelles (reconnues ou non par une délégation de compétences).

De manière plus générale, un élu doit s'abstenir de participer à une délibération s'il a un intérêt personnel dans les affaires débattues.

En effet, à la notion classique « d'administration et de surveillance » a été assimilée par la Cour de
Cassation celle de :

- participation à une délibération (Cour de Cassation, Chambre criminelle, 10 février 1988, BOUQUET ET CAUNES, Dalloz 1988 p. 195),

- simples pouvoirs de préparation ou de proposition de décisions (Cour de Cassation, Chambre criminelle, 7 octobre 1976, MP 1980, nº172, p. 17),

- surveillance de l'exécution de la décision (Tribunal correctionnel de BELLEY,
7 novembre 1957, HUGON, JCP 1957, II, page 10338).

La Cour de Cassation a ainsi considéré que la participation d’un conseiller d’une collectivité territoriale à l’organe délibérant de celle-ci, lorsque la délibération porte sur une affaire dans laquelle il a un intérêt, vaut surveillance ou administration de l’opération au sens de l’article 432-12 du Code pénal (Cour de Cassation, chambre criminelle, 19 mai 1999, bulletin criminel n°101).


La Cour de Cassation a, en outre, déclaré coupable du délit de prise illégale d’intérêts un adjoint au maire délégué à l’urbanisme qui avait participé aux opérations de révision du plan d’occupation des sols de la commune visant à permettre la création d’un lotissement à son profit :

« Aux motifs que (…) Lilian Mxxxx est intervenu dans la révision du plan d'occupation des sols d'abord comme membre d'une commission chargée des opérations de révision, puis comme adjoint au maire chargé de l'urbanisme ; que, notamment, il a exercé les fonctions d'adjoint chargé de l'urbanisme, empêché du 31 juillet 1989 au 19 avril 1990, alors qu'une autorisation de création d'un lotissement à son profit a été signée par le maire de la commune le 22 mai 1990, et que sa demande de création de lotissement a été nécessairement instruite alors qu'il exerçait les fonctions de l'adjoint délégué à l'urbanisme ; que la surveillance exercée s'est également manifestée lors des séances du conseil municipal des 9 décembre 1989 et 29 juin 1990 ; que, même s'il n'a pas participé ni au vote ni aux délibérations susvisées, concernant l'application anticipée du plan d'occupation des sols et sa révision, il n'en reste pas moins que Lilian Mxxxx était présent lors de ces deux séances, sa seule présence à la séance de l'organe délibérant d'une collectivité territoriale, dont l'une des délibérations porte sur une affaire dans laquelle il a intérêt, et à la préparation de laquelle il a participé, vaut surveillance ou administration ; que l'intention délictueuse consiste purement et simplement dans la circonstance que les faits constitutifs de la prise d'intérêt ont été accomplis sciemment ; qu'il y a lieu de relever, en l'espèce, que le mis en examen savait, selon ses dires, dès "l'une des premières réunions'' qu'une partie de sa propriété était dans le projet de déclassement ; que, dès cet instant il devait s'abstenir de participer de quelque manière que ce soit aux opérations de révision du plan d'occupation des sols, et à toutes réunions du conseil municipal concernant, même pour partie, le plan d'occupation des sols (…) » (Cour de Cassation, Chambre criminelle, 15 novembre 2000, Arrêt n°6847, pourvoi n°00-80.178).

3) Les agents locaux

Sont concernés, principalement, les agents titulaires de délégations de signature qui pourraient être considérés comme ayant eu la surveillance d'une affaire.

Toutefois, il n’est pas nécessaire que le fonctionnaire ait la qualité de décideur. La Chambre criminelle de la Cour de Cassation considère qu’il y a administration ou surveillance d’une affaire lorsque l’agent en cause dispose, dans le cadre de ses attributions personnelles, à propos de cette affaire de « simples pouvoirs de préparation ou de proposition de décisions prises par d’autres » (Cour de Cassation, Chambre criminelle, 7 octobre 1976, bulletin criminel n°285).

B. LA PRISE D'INTÉRÊT

Il s'agit de prendre, recevoir ou conserver un intérêt quelconque dans une entreprise ou une opération.

Cette prise d'intérêt peut être pécuniaire, morale ou politique.

L'intérêt peut être direct ou indirect et minime.
Il y a donc prise d'intérêt du seul fait que la personne se met dans une position telle qu'elle puisse être seulement soupçonnée d'avoir un intérêt personnel à l'affaire, même si en réalité elle n'en a aucun.

Exemple :

Le tribunal correctionnel de Poitiers a condamné un maire pour s'être livré à un échange de terrains entre lui-même, un tiers et la commune, afin de procurer à cette dernière les terrains qui lui manquaient pour la réalisation d'une opération d'intérêt municipal (Tribunal correctionnel de POITIERS, 19 mars 1980, JCP 1980, II, 19409).

Les opérations immobilières constituent le principal domaine dans lequel le délit de prise illégale d'intérêt peut être commis mais d'autres activités peuvent être également concernées.

Concernant des cas de location liant une collectivité à un élu, la Cour de Cassation a estimé que se rend coupable du délit de prise illégale d’intérêt (ou d’ingérence), la personne qui, devenue maire, donne à bail aux services municipaux un immeuble lui appartenant, même si elle n’en a tiré aucun profit (Cour de Cassation, chambre criminelle, 23 février 1988, pourvoi n°87-82.801).

De même, la Cour de Cassation considère qu’un maire s’est rendu coupable du délit de prise illégale d’intérêt dès lors que celui-ci a loué à la commune un local appartenant à la SCI dont il possédait 25% du capital (Cour de Cassation, chambre criminelle, 19 mai 1999, pourvoi n°98-82.607).

Autres cas où la prise illégale d’intérêts a été reconnue :

• livraison par un maire de fournitures de librairie et de papeterie à la commune
(Cour de Cassation, Chambre criminelle, 10 avril 1897, MAUGUIN, Bulletin Criminel p. 139) ;

• livraison par un adjoint à un hospice de vin, à prix coûtant, sans nul bénéfice
(Cour de Cassation, Chambre criminelle, 15 décembre 1905, LANOIX-NANCY) ;

• le fait pour un père fonctionnaire de favoriser une société dans laquelle travaille son fils
(Cour de Cassation, Chambre criminelle, 11 janvier 1956, BERVILLE) ;

• le fait pour un maire qui signe ou fait signer par le premier adjoint, en faveur de son gendre, architecte, des actes d’engagement portant sur des travaux de construction de bâtiments communaux (Cour de Cassation, Chambre criminelle, 29 septembre 1999, Bulletin Criminel, n°202) ;

• le fait pour un maire de signer deux contrats avec une société dont les associés n’étaient que des prête-noms de son fils (Cour de Cassation, Chambre criminelle, 25 février 1995, Droit pénal 1995, 173) ;

• sous réserve de l'interprétation souveraine des tribunaux, le maire également notaire qui effectue, pour le compte de la commune, des transactions (JO Assemblée Nationale (Q),
1er février 1993, question écrite n°65362, page 424).

• le fait pour un maire de mettre à disposition de quatre membres de sa famille des bâtiments communaux, qu'ils ont occupés à titre gratuit ou en contrepartie de loyers dérisoires (Cour de cassation, chambre criminelle, 20 juin 2002, GASTON X., requête n°01-82705)

Dans le cas où il s’agit d’une société qui traite avec la personne publique, mais que des liens existent entre l’élu (ou l’agent) et cette société, le juge va rechercher quel est le rôle réel de l’élu au sein de la société en cause.

L’existence de la société ne fait pas disparaître la responsabilité pénale personnelle du maire dès lors qu’il apparaît que la société n’a été constituée que pour réaliser l’opération constitutive matériellement de prise illégale d’intérêt ou que le maire y joue un rôle de direction (Cour de Cassation, Chambre criminelle, 13 février 1969, EDON, Bull. crim. 80). Tel est encore le cas si l’élu a constitué une société de famille qui dissimulait sa propre personnalité (Cour de Cassation, Chambre criminelle, 2 novembre 1961, JEAN-JOSEPH) ou que le maire est intervenu comme mandataire de la société (Cour de Cassation , Chambre criminelle, 23 février 1966, BRUNEL, Bull. Crim. p.64), ou que le maire était principal actionnaire sous couvert de prête-noms (Cour de cassation, Chambre criminelle, 16 décembre 1975, LEVRAY ET ROBERT).

Encore récemment, la Cour de Cassation a réaffirmé sa conception très large de la notion de prise illégale d’intérêt. En effet, pour la Cour de Cassation, le simple fait, pour des élus municipaux, de participer au vote de subventions à des associations auxquelles ils appartenaient ou qu’ils présidaient, est constitutif de prise illégale d’intérêts. La Cour a considéré que « l’intérêt, matériel ou moral, direct ou indirect, pris par des élus municipaux en participant au vote des subventions bénéficiant aux associations qu’ils président, entre dans les prévisions de l’article 432-12 du Code pénal ; qu’il n’importe que ces élus n’en aient retiré un quelconque profit et que l’intérêt pris ou conservé ne soit pas en contradiction avec l’intérêt communal » (Cour de Cassation, chambre criminelle, 22 octobre 2008, pourvoi n°08-82068).

Ainsi, le juge pénal s’en tient aux termes de l’article 432-12 du code pénal qui réprime un « intérêt quelconque » et ne fait aucune distinction entre l’intérêt personnel de l’élu et l’intérêt du mandat exercé.



C.L'intention délictuelle

En droit pénal, il n'y a délit que s'il existe un élément intentionnel que l'on appelle intention délictuelle.

Cette intention délictuelle n'est pas constituée par l'existence d'une faute morale (esprit de fraude, mauvaise foi) mais du seul fait que la personne investie d’une fonction publique, accomplit sciemment l'acte qui va constituer l'élément matériel du délit, quand bien même elle ignorerait totalement que cet acte constitue une prise d'intérêts qui va l'exposer à des poursuites pénales.

L'intention délictuelle est sans rapport avec la mauvaise foi ; elle existe même si la personne apporte la preuve d'un total désintéressement.



III. LA SANCTION DU DÉLIT DE PRISE ILLÉGALE D'INTÉRÊT

L'article 432-12 du Code pénal définit les sanctions qui peuvent être prononcées à l'encontre de la personne coupable du délit de prise illégale d'intérêt :

- un emprisonnement de cinq ans au plus ;

- une amende de 75 000 euros au plus ;

- l'incapacité d'exercer une fonction publique lorsque le jugement le prévoit.

Les modalités de mise en œuvre de la sanction ont été précisées par la jurisprudence des tribunaux judiciaires :

- les condamnations ne sont pas subordonnées à l'existence d'un préjudice effectivement subi par la collectivité publique (l'amende peut être prononcée sans que des restitutions aient été décidées) ;

- la bonne foi et le désintéressement du coupable peuvent constituer une circonstance atténuante (Cour d’Appel de Nancy, 22 février 1906 LANOUX Dalloz 1908.2.278), ou limiter la condamnation à la seule peine d'amende avec sursis (Tribunal correctionnel de Poitiers,
19 mars 1980, JCP 1980, II, 19409).



IV. LES DEROGATIONS AU DELIT DE PRISE ILLEGALE D’INTERET

L’article 432-12 du Code pénal, qui définit les dérogations au délit de prise illégale d’intérêt, prévoit que :

« dans les communes comptant 3 500 habitants au plus, les maires, adjoints ou conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent chacun traiter avec la commune dont ils sont élus pour le transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou la fourniture de services dans la limite d'un montant annuel fixé à 16 000 €.

En outre, dans ces communes, les maires, adjoints ou conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent acquérir une parcelle d'un lotissement communal pour y édifier leur habitation personnelle ou conclure des baux d'habitation avec la commune pour leur propre logement. Ces actes doivent être autorisés, après estimation des biens concernés par le service des domaines, par une délibération motivée du conseil municipal.

Dans les mêmes communes, les mêmes élus peuvent acquérir un bien appartenant à la commune pour la création ou le développement de leur activité professionnelle. Le prix ne peut être inférieur à l'évaluation du service des domaines. L'acte doit être autorisé, quelle que soit la valeur des biens concernés, par une délibération motivée du conseil municipal.

Pour l'application des trois alinéas qui précèdent, la commune est représentée dans les conditions prévues par l’article L.2122-26 du Code général des collectivités territoriales et le maire, l'adjoint ou le conseiller municipal intéressé doit s'abstenir de participer à la délibération du conseil municipal relative à la conclusion ou à l'approbation du contrat. En outre, par dérogation au deuxième alinéa de l'article L.2121-18 du Code général des collectivités territoriales, le conseil municipal ne peut décider de se réunir à huis clos ».


Il convient de préciser que la notion de fourniture de services mentionnée au 1er alinéa ci-dessus est entendue largement. Ainsi, entre dans cette catégorie la passation des marchés de travaux au profit d’un conseiller municipal entrepreneur (JOAN (Q), 30 novembre 2004, question écrite n°40264, page 9486).

Ainsi, si la commune a moins de 3 500 habitants, les dispositions de l’article 432-12 du Code pénal ci-dessus reproduits font obstacle à la qualification de prise illégale d’intérêt mais doivent également être regardées comme dérogeant au principe posé par l’article 1596 du Code civil (Cour administrative d’appel de BORDEAUX, 30 octobre 2001, commune de LANTEUIL, requête n° 98BX00322) lequel dispose que :

« Ne peuvent se rendre adjudicataires, sous peine de nullité, ni par eux-mêmes, ni par personnes interposées :….

Les administrateurs [des biens] des communes ou des établissements publics confiés à leurs soins (…) ».

Au vu de l’ensemble de ces dispositions, la vente à un élu municipal d’un terrain communal d’une commune qui comprend moins de 3500 habitants, est régulière :

- si le prix du terrain est inférieur à 16 000 € danstous les cas ;

ou

- si le terrain, situé dans un lotissement communal, doit être utilisé pour l’édification de l’habitation personnelle du maire, adjoint ou conseiller municipal délégué ;

ou

- si le terrain est acheté en vue de la création ou du développement de l’activité professionnelle du maire, adjoint ou conseiller municipal délégué.

L’élu devra, toutefois, s’abstenir de participer à la délibération du conseil municipal relative à la conclusion ou à l’approbation du contrat de vente de la parcelle (articles L.2131-11 du Code général des collectivités territoriales et 432-12 du Code pénal) et de façon générale à toute réunion préparatoire à cette décision .

En outre, si c’est le maire qui est concerné par l’opération, le conseil municipal devra désigner un autre de ses membres pour signer tout acte relatif à la vente du terrain (article L.2122-26 du Code général des collectivités territoriales).

S’agissant enfin de la vente d’un terrain communal à un membre de la famille d’un élu municipal, le garde des sceaux, interrogé sur la possibilité pour une commune de moins de 3 500 habitants de louer une parcelle de terrain au fils ou à un proche parent du maire, a précisé que :

« La Cour de cassation n'a pas, à ce jour, statué sur le cas du parent d'un maire d'une commune de moins de 3 500 habitants au profit duquel la municipalité conclut un bail d'habitation dans le respect des conditions prévues à l'article 432-12 du code pénal. Il pourrait être soutenu que le respect de ces conditions devrait permettre à ce maire de bénéficier de l'autorisation légale comme s'il bénéficiait lui-même du contrat conclu. En effet, la loi permettant au maire de louer pour
lui même, elle devrait, a fortiori, lui bénéficier, lorsqu'il prend un intérêt indirect, par l'intermédiaire d'un membre de sa famille, à ce contrat dans le respect des conditions légales. Cependant, dans son rapport annuel de 1999, la Cour de cassation estime que la loi pénale étant d'interprétation stricte, le membre de la famille du maire ne peut bénéficier de cette autorisation, et qu'en conséquence la décision du maire de louer le bien communal à un membre de sa famille, même en respectant les conditions prévues à l'article 432-12, exposerait ce dernier à des poursuites pour prise illégale d'intérêt. En toute hypothèse, la circonstance que le maire n'a tiré aucun profit de l'opération (ce qui peut résulter d'une estimation des Domaines) et la circonstance que le maire n'a accompli aucun acte positif de surveillance de l'opération (notamment en déléguant sa signature conformément à l'article L. 2122-18 du code général des collectivités territoriales et en s'abstenant de participer à la délibération du conseil municipal) pourrait motiver un classement sans suite de l'infraction pour des motifs d'opportunité ou à une application plus clémente de la loi pénale. » (JOAN (Q), 13 juin 2006, question écrite n°85710, page 6257).

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